La Corte Constitucional tumbó la restricción que había sobre la donación de órganos y el uso de tejidos de fetos abortados, la cual había quedado consignada en un parágrafo de la Ley 1805 de 2016 de donación de órganos que establecía “no pueden ser donados ni utilizados órganos o tejidos de los niños no nacidos abortados”.
El alto Tribunal se pronunció así al responder una demanda que dos investigadoras de la Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública de la Universidad de los Andes, interpusieron al alegar que la norma implicaba una restricción injustificada para el derecho a la salud porque limita la posibilidad de que órganos o tejidos embrionarios o fetales sean trasplantados a personas que los necesitan, procedimiento que ha mejorado las expectativas de vida o de salud.
Las demandantes advierten que la expresión “niño no nacido abortado” era ambigua e inexistente pues no tendría sustento científico ni legal. “La categoría va en contra del reconocimiento jurídico que se le ha dado al feto en Colombia” y traen a colación pronunciamientos de la propia Corte en los que se ha dicho que la protección debe darse al que va a nacer, no se puede equiparar al de una persona.
Y añaden en la demanda que los tejidos fetales son esenciales para el tratamiento y la investigación médica de enfermedades como el cáncer de seno, el párkinson, la diabetes, entre otros.
Al emitir su concepto, la Corte tuvo en cuenta que la escasez de órganos o tejidos para usos terapéuticos en el país (no solo para un trasplante), hace que muchas personas que los necesitan tengan que pasar un largo tiempo en lista de espera, situación que resulta ser mayor a lo clínicamente recomendable y que, incluso, a veces lleva a que mueran.
Por ello consideró que efectivamente la prohibición que traía la norma es regresiva para el derecho a la salud, limitando el progreso científico sin una suficiente argumentación sobre por qué estos órganos no debían ser usados.
Y agrega que el Congreso no argumentó de forma suficiente la prohibición, ya que antes de esta ley del 2016 existía un marco reglamentario frente al uso y la donación de tejidos en los que se incluía los fetales con el fin de poder adelantar investigaciones en materia de salud. Por ejemplo, la ley 9 de 1979, la ley 73 de 1988, la ley 919 del 2004, así como varios decretos y resoluciones reglamentarias.
La Corte también tuvo en cuenta los conceptos realizados por universidades como el Externado, el cual fue firmado por Emilssen González de Cancino, considerada una de las personas con más conocimiento en materia del estudio del derecho y los avances genéticos. Para la experta la prohibición que impuso el Congreso, por medio de dicha ley estatutaria, vulnera el derecho a la salud de las personas y fue en contravía del principio de progresividad. “Se sustrae, sin motivos relevantes, elementos valiosos en el campo de la asistencia clínica y la investigación científica, cuyo empleo no estaba prohibido con anterioridad”, dice el documento enviado al alto tribunal.
“Los tejidos y los órganos crecen rápidamente y se adaptan con facilidad al terreno receptor, algunos médicos afirman que casi no causan reacciones inmunitarias de rechazo del receptor, además que en los trasplantes de niños los órganos trasplantados tienen las dimensiones anatómicas apropiadas”, señaló en su momento la Fundación Nacional de Trasplantes.
El único magistrado que salvó su voto y se apartó de la decisión mayoritaria fue Carlos Bernal Pulido. Entre sus argumentos, el magistrado dijo que la norma que la Corte tumbó buscaba precisamente proteger los derechos a la salud, la vida y la integridad personal “ante el posible riesgo de que este tipo de usos y donaciones constituyeran un incentivo perverso para la práctica de abortos en casos no autorizados por la jurisprudencia constitucional”.
