La intermediación laboral sólo está permitida ejercerla a las empresas de servicios temporales, pues, dado que la Ley 1429 de 2010, por la cual se expide la Ley de Formalización y generación de empleo, que prohíbe expresamente la contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado para el desarrollo de las actividades misionales permanentes, bajo ninguna modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
Se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa; cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la prestación de servicios.
Las anteriores afirmaciones, corresponde a la oficina jurídica del Ministerio del Trabajo al emitir un concepto sobre el alcance de la resolución 2021 de 2018, relacionado con la vinculación de personal mediante contrato sindical.
Sobre la contratación de personal temporal, el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 consagra que los organismos y entidades a los cuales se les aplica la mencionada ley podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio, con el fin de suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales.
Respecto a la vinculación de personal en el sector salud, es pertinente señalar que mediante sentencia de la Corte Constitucional C-171 de 2012, declaró exequible el artículo 59 de la LEY 1438 DE 2011, condicionando la contratación de las Empresas Sociales del Estado con operadores externos, exclusivamente para actividades o funciones puramente temporales y reiterando lo señalado en los precedentes judiciales en el sentido que las actividades permanentes de las entidades públicas se deben desarrollar con personas vinculadas a la planta de personal.
En concordancia con el artículo 195 de la Ley 100, es competencia de la junta directiva de la ESE la adopción o modificación de la planta de personal, para lo cual el Gobierno nacional debe dar la orientación correspondiente.
Los ministerios de Salud y Trabajo en circular conjunta 042578 del 22 de marzo de 2012, dirigida a gobernadores, alcaldes y gerentes de los hospitales, instando para que se adopten las medidas pertinentes con el fin de garantizar la prestación de servicios de salud a la población y dejaron a libre criterio de los funcionarios públicos el cumplimiento de los precedentes legales y constitucionales, al manifestar que se puede seguir contratando mediante empresas temporales o contratos sindicales, sin ningún tipo de restricción, en el entendido que el 80% de las actividades permanentes de las ESE, se encuentran mediante contratos de prestación de servicios y que los contratos con empresas temporales o los contratos sindicales son formas de contratación de prestación de servicios proscritas por la Corte Constitucional para el desarrollo de actividades permanentes.
En consecuencia, las entidades, del sector salud, dependiendo del carácter público o privado, podrán utilizar las siguientes formas de vinculación: a) Creación de plantas temporales, si se dan las condiciones establecidas en la Ley 909 de 2004 y en el DECRETO 1227 DE 2005. b) Vinculación de personal supernumerario, en los casos contemplados en el DECRETO LEY 1042 DE 1978 c) Contratación de las empresas sociales del estado con terceros para desarrollar las funciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la LEY 1438 DE 2011 y en los términos de la sentencia C-171 de 2012. d) Contratación con empresas de servicios temporales. e) Contratos sindicales.
La intermediación laboral a efectos del artículo 63 de la Ley 1429 del 2010, sólo está permitida a las empresas de servicios temporales, precisando que, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.
Sobre los contratos sindicales, expresa el ministerio, que el artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo, lo define como el que se celebra con uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios patronos o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados; esta modalidad de contratación colectiva ha sido reglamentada por el Decreto 1429 de 2010, que en su artículo primero lo define como un acuerdo de voluntades de naturaleza colectivo laboral, cuyas características principales es ser solemne, nominado y principal, para la prestación de servicios o la ejecución de obras en ejercicio de la libertad sindical y con autonomía administrativa e independencia financiera.
